امروزه ضمانت نامه ها  باتوجه به نیازهای متقابل اقتصادی و معاملاتی که صورت میگیرد بحث بسیار مهمی هستند. که تقریباً زندگی همه ی افراد جامعه با آن درگیر میباشد. روابط اقتصادی برای اینکه پایدار و برقرار بماند نیازمند یک فضای امنی است که افراد بتوانند به راحتی طلب خود را دریافت نمایند. به همین منظور تعریف و بررسی انواع ضمانت نامه ها و ماهیت آن دارای اهمیت بسیاری است.

عقد ضمان چیست؟

ضمان در لغت به معنای قبول کردن، پذیرفتن، برعهده گرفتن میباشد. در اصطلاح قانونی هم طبق ماده 684 قانون مدنی «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به‌عهده بگیرد… .»

در عقد ضمان سه طرف وجود دارد:

۱) فرد ضامن یا همان کسی که از مدیون ضمانت می کند..

۲) مضمون عنه یا همان فردی که مدیون است.

۳) مضمون له یا همان فرد طلبکار میباشد.

بنابراین، به موجب عقد ضمان شخصی در برابر طلبکار و با موافقت او، دین دیگری را برعهده میگیرد و انتقال آن را به ذمه ی خود میپذیرد. در ضمان، عقد میان ضامن و فرد طلبکار (مضمون له) واقع میشود و قبول او شرط است. ضامن تعهد پرداخت دین را میکند و طلبکار به سقوط طلبش از مدیون (مضمون عنه) رضایت میدهد و در نتیجه ی این تراضی دین از ذمه مدیون خارج میشود.

عقد ضمان یک عقد لازم است یعنی ضامن یا مضمون‌له نمی‌تواند آن را فسخ کند مگر در موارد خاص.

طبق ماده 685 «قانون مدنی» در عقد ضمان، فرد ضامن میتواند بدون رضایت بدهکار تعهد به پرداخت دین او کند و رضایت او شرط نیست. منتها اگر ضمان به اذن فرد بدهکار و مدیون باشد، ضامن میتواند پس از پرداخت دین به او رجوع کند. اما در صورتی که ماذون نباشد، حق رجوع به مدیون را ندارد.

عقد ضمان در حقوق مدنی و تجارت و آثار ناشی از آن

همان طور که در بالا هم اشاره شد طبق ماده 698 «قانون مدني» با عقد ضمان، ضامن مديون میشود. و اصل در حقوق مدني همان نقل ذمه به ذمه مي‌باشد. یعنی بري شدن ذمه مديون و در مقابل مشغول شدن ذمه ضامن به جای او میباشد. البته لازم به ذکر است که امکان توافق برخلاف آن وجود دارد.

برخلاف قانون مدنی، در قانون تجارت  با توجه به ماده ی۴۰۲ تعهد ضامن و مدیون (مضمون عنه) در عرض یکدیگر قرار می‏ گیرد و از نوع ضم ذمه به ذمه میباشد. به این صورت که که فرد طلبکار (مضمون له) می‏ تواند برای وصول تمام یا قسمتی از طلب به هرکدام از آنها که بخواهد مراجعه کند. همچنین میتواند به ضامن و بدهکار هردو با هم رجوع کند.

• البته لازم به ذکر است که در امور تجاری یک نظریه اصل را « نقل ذمه به ذمه» میداند و نظریه ی دیگر با استناد به ماده 403 قانون تجارت اصل را « ضم ذمه به ذمه» میداند.

ضمانت نامه بانکی چیست؟

یکی از وظایف مهم بانکها صدور ضمانت‌نامه بانکی برای مشتریان، جهت تسهیل امور اقتصادی و بازرگانی و اطمینان بخشیدن به معاملات است.

حال در پاسخ به این سوال که ضمانت نامه بانکی چیست باید گفت ضمانت‌نامه بانکی، سند و قراردادی است که افراد برای تضمین معاملات خود از بانک دریافت می‌کنند. به بیان ساده‌تر قرارداد یا سندی است که به موجب آن صادر کننده حسب درخواست متقاضی تعهد می کند عندالمطالبه یا در سررسید مشخصی مبلغ معینی را از بابت یک موضوع خاص به ذینفع پرداخت کند.

طرفین یک ضمانت نامه ی ساده بانکی عبارتند از:

درخواست کننده ی ضمانت نامه (ضمانت خواه یا مضمونٌ عنه)

بانک صادر کننده ی سند (ضامن)

ذی نفع ضمانت نامه (مضمونٌ له)

درخواست صدور ضمانت نامه بانکی از طرف مشتری بانک صورت میگیرد (ضمانت خواه) و مبنای آن بر اساس قراردادی است که بین ضمانت خواه و ذینفع ضمانت نامه منعقد شده است. بانک در واقع با صدور ضمانت نامه بانکی متعهد می شود که اگر مشتری بانک به تعهدات خود در وقت تعیین شده عمل نکند. با اعلام ذینفع وجه الضمان یا مبلغی که در ضمانت نامه مشخص شده است را در وجه ذینفع پرداخت کند. در اینجا بانک مشتری خود (ضمانت خواه) را تضمین کرده که تعهدات درج شده را در زمان سررسید در مقابل فرد ذینفع ضمانت نامه رعایت کند.

ضمانت نامه بانکی هم  انواع مختلفی دارد که هر کدام جهت انجام کاری مورد استفاده قرار می‌گیرد.

تفاوت ماهیت عقد ضمان در حقوق مدنی و تجارت با ضمانت نامه بانکی

بعد از بیان مفهوم و هدف از صدور ضمانت نامه ی بانکی در این قسمت به بررسی ماهیت ضمانت نامه های بانکی میپردازیم:

شباهت ضمانت نامه ی بانکی با ضمان در قانون مدنی، باعث شده است تا برخی محاکم آن را تابع قواعد ضمان مدنی، یعنی همان نقل ذمه به ذمه بدانند. ولی باید گفت درست است که ضمانت نامه بانکی از میان عقودی که در قانون مدنی ایران آمده است به عقد ضمان نزدیکی بیشتری دارد.

اما مهمترین تفاوت های ذکر شده میان عقد ضمان در قانون مدنی با ضمانت نامه بانکی عبارتند از:

1-عقد ضمان بین ضامن و مضمون له منعقد می شود و همان طور که گفته شد رضایت مضمون عنه شرط نمیباشد. اما در ضمانت نامه بانکی رضایت و آگاهی مضمون عنه شرط اساسی و مهم صدور ضمانت نامه است.

2- اثر عقد ضمان در قانون مدنی، نقل ذمه است. یعنی بعد از اینکه عقد ضمان به طور صحیح واقع شد، ذمه ی مدیون به ضامن منتقل می شود. اما ضمانت نامه ی بانکی یک تعهد اصلی و مستقل میباشد که ابتدا به ساکن برای بانک به وجود می آید نه اینکه از متعهد اصلی به بانک منتقل شود.

3- ضمان در حقوق مدنی یک عقد تبعی میباشد. اما در ضمانت نامه بانکی تعهد بانک ضامن، یک تعهد اصلی و مستقل است و تابع قرارداد پایه ی مضمون عنه و مضمون لٌه نمی باشد.

نکته :

اما در رابطه با عقد ضمان تجاری که موجب ضمیمه شدن ذمه ی ضامن به ذمه ی مضمون عٌنه می شود و یک تعهد تبعی است. بنابراین ضمانت نامه ی بانکی باز نمی تواند در ظرف ضمان تجاری قرار بگیرد. زیرا همان طور که پیش از این نیز گفتیم، ضمانت نامه ی بانکی یک تعهد مستقل از قرارداد پایه مضمون عنه و مضمون لٌه میباشد.

اکثر حقوقدانان معتقدند ضمانت نامه ی بانکی با توجه به اصل حاکمیت اراده در ظرف ماده ی 10 قانون مدنی یعنی اصل آزادی قراردادها می گنجد. زیرا ضمانت نامه ی مستقل بانکی، نهادی کاملا متفاوت از ضمان مقرر در قانون مدنی و قانون تجارت میباشد.

برای دریافت اطلاعات بیشتر میتوانید از طریق مرکز حقوقی بین المللی سروش عدل به طور تخصصی تر از یک وکیل عقد ضمان مشاوره دریافت نمایید.